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¿Qué nivel de debida diligencia es suficiente?

Es fácil perder el control, cuando se realiza la debida diligencia de un tercero. ¿Cuánto hay que indagar para asegurarse de que los vendedores y proveedores están haciendo negocios por encima de la junta? Michael Volkov ofrece una visión experta sobre lo que significa "debida diligencia " y lo que no significa.

Si desea aprender y leer sobre la gestión de riesgos de terceros, no tendrá problemas para encontrar artículos, informes, seminarios web y demás información disponible en Internet. Y por una buena razón.

Las terceras partes crean riesgos significativos, y estos riesgos no se limitan solo a los sobornos; sino que se extienden a sanciones, lavado de dinero, privacidad y ciberseguridad, trata de personas, trabajo infantil y daños a la reputación. El mercado de cumplimiento ofrece muchas soluciones, que incluyen automatización, debida diligencia, clasificación de riesgos y una variedad de soluciones alternativas.

Sin embargo, antes de entrar en el mundo de la debida diligencia, es importante comprender exactamente qué es lo que está tratando de lograr y por qué necesita adaptar sus soluciones a sus necesidades específicas.

Al evaluar el tema, hay tres puntos importantes para entender sobre la debida diligencia:

¿Cuál es el estándar legal?

El término " debida diligencia " se define como "investigaciones razonables". Es cierto que suena como galimatías o es confuso, pero es importante reconocer lo que "investigaciones razonables" no significa. Como abogado y ex fiscal, sé la importancia de centrarme en la carga de la prueba: "investigaciones razonables" no significa "más allá de una duda razonable", ni significa "preponderancia de evidencia". De hecho, el estándar de "investigaciones razonables" significa preguntas razonables y seguimiento. No significa embarcarse en tareas imposibles .

La vida siempre depende del contexto, y así mismo sucede con la debida diligencia. Una investigación razonable en una circunstancia puede no ser razonable en otra. Todo debe evaluarse a través de los ojos de los riesgos relevantes. Es fundamental ajustar su revisión de debida diligencia de un tercero, al perfil de riesgo específico.

Agentes / Distribuidores vs. Vendedores / Proveedores

La FCPA prohíbe expresamente los pagos corruptos realizados a través de terceros o intermediarios. Específicamente, cubre los pagos hechos a "cualquier persona, sabiendo que todo o una porción de dicho dinero o elemento de valor será ofrecido, otorgado o prometido, directa o indirectamente" a un funcionario extranjero. El requisito de "conocer" incluye un componente de representación, lo que significa que una persona que recibe el pago (es decir, un tercero) debe actuar en nombre del pagador del dinero. Si hago un pago a alguien que me está representando y sé que la persona pagará a un funcionario extranjero en mi nombre, yo soy responsable de ese soborno.

Por otro lado, si pago a un proveedor que no me representa o actúa en mi nombre por un bien o servicio, y ese proveedor paga un soborno para promover su negocio (no necesariamente solo el mío, sino para sus operaciones comerciales generales), entonces no soy responsable del soborno pagado por el vendedor.

Por ejemplo, si mi empresa compra papas fritas de un proveedor (junto con miles de otras empresas en un país específico) y el vendedor termina pagando un soborno a los funcionarios de aduanas en ese país para favorecer sus envíos, como cliente del proveedor no soy responsable de los pagos de soborno del proveedor porque el vendedor no actúa en mi nombre.

Eso no significa que pueda ignorar los riesgos creados por sus vendedores y proveedores. Por el contrario, los vendedores y proveedores generan muchos riesgos y, a menudo, están involucrados en esquemas de soborno o fraude. Mi punto es que los vendedores y proveedores, en ausencia de una función de representación específica, no crean riesgos clásicos de soborno, y deben ser evaluados de acuerdo con este perfil de riesgo.

Profesionales de las terceras partes

El universo de terceras partes incluye profesionales. Como hemos visto en el mundo contra la corrupción, los sobornos pueden ser pagados por abogados, profesionales de impuestos, cabilderos/lobistas y consultores. Estos representantes actúan en nombre de sus empresas clientes y, por lo tanto, crean posibles riesgos de corrupción.

Un bufete de abogados extranjero debe ser evaluado como cualquier otro candidato de terceras partes, en función de los riesgos específicos involucrados. Además, las firmas de abogados deberían estar sujetas a los mismos controles, requisitos de facturación, descripción de los servicios y honorarios acordados con el proyecto específico y el mercado.

La historia está repleta de casos en los que los cabilderos o lobistas se han utilizado (y se siguen utilizando) para canalizar pagos ilegales a funcionarios del gobierno (por ejemplo, Abscam y Abramoff, por nombrar algunos). Por esa razón, los lobistas en países extranjeros pueden crear riesgos importantes de corrupción y deben estar sujetos a un nivel de controles establecido.

Este artículo fue republicado con permiso del blog de Michael Volkov, "Corruption, Crime & Compliance”

[1] Boil the ocean.

[2] Ley estadounidense de prácticas corruptas en el extranjero.



Traducción no oficial, para fines académicos –Tatyana Martínez, Colaboradora de Auditool
Fuente: http://www.corporatecomplianceinsights.com

 

 


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